¡AVISO SENTENCIA! Permiso de lactancia acumulado cuando el otro cónyuge no trabaja
Valanza

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08/29/2022

(STS Sala Social nº646, 12 de julio de 2022) En mayo de 2018, un trabajador que lleva prestando servicios en la empresa desde 2006 solicita el permiso de lactancia acumulado por 14 días con el correspondiente plazo de preaviso. Ante dicha petición, la empresa responde que dado que el otro progenitor no trabaja no existe prevención legal para su concesión y que de acceder a la misma se produciría un agravio comparativo con el resto de la plantilla. 

Ante esta respuesta, el trabajador presenta demanda que es tramitada por el Juzgado de lo Social nº4 de Gijón, el cual en fecha 14 de septiembre de 2018 estima la pretensión del trabajador y declara el derecho del trabajador a disfrutar del referido permiso desde el día siguiente a la notificación de la Sentencia. 

Presentada recurso de suplicación por parte de la empresa y por el trabajador en cuanto a la indemnización por discriminación, la Sala de lo Social del TSJ de Asturias dicta Sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 en la que estima parcialmente el recurso de la empresa acordando “debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de suprimir la referencia a su disfrute mediante acumulación y reducción de una hora de su jornada en jornadas completas en un total de catorce días, desestimando en lo demás el recurso interpuesto y confirmando el pronunciamiento principal relativo reconocimiento del derecho del trabajador demandante a disfrutar del permiso de lactancia” y en cuanto a la petición del trabajador acuerda que “debemos declarar la existencia de vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por circunstancias personales o familiares de conformidad con el artículo 14 de la Constitución Española, condenando a la demandada Mecalux, S.A., a estar y pasar por esta declaración y a indemnizar el daño moral causado en la cantidad de 6.000€”. 

Frente a la Sentencia del TSJ, la empresa formula recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como Sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 1 de julio de 2015 (rec. 963/2015). El Ministerio Fiscal emitió informe considerando procedente el recurso. 

Para la resolución, la Sala de lo Social del TS analiza la normativa comunitaria (Directiva 96/34/CE y Directiva 2006/54/CE) así como la doctrina del STJUE de 30 septiembre 2010 (C-104/09), de 19 septiembre 2013 (C-5/12), 16 julio 2015 (C-222-14), así como la del Tribunal Constitucional (STC 75/2011 de 19 de mayo, 65/1987 de 21 de marzo) y la del propio TS (STS 224/2020 de 10 marzo). En su Sentencia el TS establece que los requisitos para que el derecho nazca se ciñen a: a) la edad del menor (menor de 9 meses, según el mínimo legal, y de un año en la mejora que introduce el convenio), la cual determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del derecho; y b) el vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual, con independencia del sexo de la primera, se concreta en filiación -natural (nacimiento) o adoptiva-, la guarda con fines de adopción y el acogimiento. Añade que es contrario a Derecho, exigir cualquier otro requisito adicional no previsto en la Ley. Así mismo, se indica que el derecho al permiso por lactancia que disfruta el padre no puede verse afectado por la situación de la madre, toda vez que la finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta, todo ello bajo el objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho. Se emite la siguiente unificación doctrinal “Bajo la vigencia del artículo 37.4 derivado de la Ley 3/2012, la referencia a que el permiso por lactancia «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor”. Se confirma el derecho del trabajador a disfrutar del permiso de lactancia.

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